וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם. אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם אִם שָׂכִיר הוּא בָּא בִּשְׂכָרוֹ. (שמות כב, יג – יד)
כתב רש"י, אם בעליו של שור אינו עם השואל במלאכתו, אם בעליו עמו, בין שהוא באותה מלאכה, בין שהוא במלאכה אחרת, היה עמו בשעת שאלה, אינו צריך להיות עמו בשעת שבירה ומיתה.
והנה בגמ' בבא מציעא (צד, א) במשנה, השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה שאל הבעלים או שכרן ולאחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר 'אם בעליו עמו לא ישלם' אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר 'בעליו אין עמו שלם ישלם', וכתב בפירוש המשנה לרמב"ם, בא בקבלה שזה שאמר יתעלה 'אם בעליו עמו לא ישלם', כלומר אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה, וכלל הוא אצלינו בדינים אלו היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבירה ומיתה, לא היה עמו בשעת שאלה אף על פי שהיה עמו בשעת שבירה ומיתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו, ומן הכללים עוד שאם שאל פרה ובעליה אפילו פשע בה פטור.
טעם הדין
ובטעם הדין כתב בספר החינוך (מצוה ס), ועל ענין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, מכיון שהוא שם ישמור הוא את שלו, ואף על פי שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים אם היו שם בשעת שאלה, אפשר לתרץ בזה שלא רצתה התורה לתת הדברים לשיעורים ולומר אם ישהו שם הבעלים הרבה יהא פטור השואל ואם מעט יהא חייב, וציותה התורה דרך כלל שכל שהבעלים שם בשעת שאלה יהא פטור, וזהו הטעם שאמרו בגמ' (בבא מציעא דף צה, ב) שאם היה עמו בשעת שאלה אף על פי שלא היה עמו בשעת שבירה ומיתה פטור, אבל היה עמו בשעת שבירה ומיתה ולא היה עמו בשעת שאלה חייב, כי בתחילת המעשה הענין תלוי, וזה הטעם בעצמו מספיק לנו בשכירות בבעלים שגם כן פטור.
ובחוות יאיר (סי' רכג) תמה בגוף הדין, מאחר שפיקודי ה' ישרים וכלם נכוחים בטוב טעם וישרים למוצאי דעת והאריך בהם הרמב"ם (מורה נבוכים פי"ג), וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל ילקה באבדון ממונו ביד שואל, אלא היה אפשר לומר אם היה צריך להיות בשעת הנזק ביאור הכתוב 'עמו' ר"ל אצל דבר ששאל לחברו והיה לו להשגיח עליו, וכדברי החינוך שהבעלים היה צריך לשמור על בהמתו.
הרלב"ג על התורה שם מבאר, שאם לא היה בעליו עמו במלאכתו בשעת השאלה ישלם גם באונסים גדולים, ואם בעליו עמו בשעת שאלה לא ישלם דבר מפני שבעליו היה שם הרי לא יתכן שישתעבד לו על בהמתו שלא יתכן שהאדם יהיה עבד ואדון יחד לאיש אחד, וכתב עוד טעם בזה, על פי מה שנאמר 'אם שכיר הוא בא בשכרו' ומבאר שאם הבעלים שכיר הרי אינו נזהר בבהמה שעובד בה אפי' שהיא שלו ולכך בא בשכרו שפטור השואל.
ויש שביארו, משום שכל שואל כיון שכל הנאה שלו ויצאה מרשות הבעלים שיוכל להתשמש בדבר הרי מזלו גרם וחייב גם באונסים, משא"כ כאן שעדיין רשות הבעלים להשתמש הרי אין סברת מזליה גרם, אמנם צ"ב שהרי מצינו שגם אם שכרו למלאכה אחרת מ"מ הוא פטור ולפי הנ"ל אי"ז עומד עבור הבעלים.
במשך חכמה כתב בביאור הפסוק, למ"ד שוכר כשומר חינם וחייב רק בפשיעה, שאם הוא שוכר את הבעלים הרי הוא נחשב גם שוכר על בהמתו שאין לך אדם שמשאיל בחנם את עצמו ובהמתו, והוא פטור מלבד פשיעה, וזה הביאור בפסוק 'אם שכיר הוא בא בשכרו' דהיינו כיון שהוא משכיר את עצמו לכך פטור, אמנם לא יתיישב עם מ"ד שוכר שומר שכר וכן אם פטור בפשיעה בבעלים, וכן לא יתישב עם דברי המשנה השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכרן פטור דהיינו גם ע"י שואל.
ברש"ר הירש כתב לבאר, שכל ההתחייבות של שומר היא במקום שאדם אחר יפטר והשומר מחייב את עצמו באחריות ושמירה, והנה אמרה התורה, שאדם שהעמיד את גופו לרשות חברו, ואחר כך גם מסר לידו חפץ לשמירה, מסתמא לא הטיל עליו אחריות יותר גדולה ביחס לחפץ, ממה שהשומר קיבל על עצמו ביחס אל גופו של המפקיד, שלא יהיה חיוב האחריות ביחס לחפץ מאשר לאדם בעצמו, רק שזה קשה שהרי בכל שואל הוא חייב רק על החפץ משא"כ לגבי שמירה בבעלים, ובדין שליחות יד התבאר שחייב כדין גזלן ולא מדין שומר כיון שעשה מעשה נזק.
שמירה בבעלים בכל השומרים
והנה כתב השולחן ערוך (חו"מ רצא, כח), המפקיד אצל חברו, בין בחנם בין בשכר, או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרם, הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר, ואבד מחמת הפשיעה, הרי זה פטור, שנאמר 'אם בעליו עמו לא ישלם', במה דברים אמורים, בששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ, או שהיו שאולים או שכורים אצלו מקודם לכן, כיון שהם עמו במלאכתו בשעה שנטל, אף על פי שלא היו עמו במלאכתו בשעה שנאבד פטור, אבל אם נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה, ואחר כך שכר הבעלים או שאלם, אף על פי שהיו הבעלים עמו במלאכתו בעת שנאבד, חייב.
וכתב הסמ"ע (סקנ"ב), שנלמד מהפסוק 'וכי ישאל', משמע שבשעת שאלה צריכין שיהא עמו אף על פי שלא יהא עמו אח"כ, וכתב כן בשואל וכ"ש בשאר שומרים שפטור אם בעליו עמו, שנלמד ג"כ מפסוק זה.
בגדר פטור בעליו עמו
פשיעה בבעלים
והנה מצינו בגמ' בבא מציעא (צה, א), איתמר פשיעה בבעלים, כלומר במקום שאחד מן השומרים פשע כשהיו בעלים במלאכתו, נחלקו רב אחא ורבינא, אחד אמר חייב, ואחד אמר פטור, וחלקו האם לומדים מהפסוק שנאמר בשואל 'וכי ישאל' לפניו דהיינו לפרשת שומר שכר שהיא קודמת וכיון שדין פשיעה בכל השומרים נלמד משומר חנם יהיה חייב בפשיעה בבעלים, או שדורשים לפני פניו שהיא פרשת שומר חנם שחייב רק בפשיעה ויהיה פטור בבעלים.
ובתוספות הביאו, פסק רבינו חננאל שפטור לפי שכל מקום שחלקו רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל ואפי' שזה חומרה לגבי המפקיד מ"מ נחשב קולא למוחזק שהרי ספק ממון לקולא, ומה שמצי,נו שמקשים ממי שסובר פשיעה בבעלים חייב אינו לפי ההלכה.
וכתב הרמב"ם (פ"א הל' שכירות ה"ג), המפקיד אצל חברו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי"ז פטור שנאמר 'אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו', והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור.
פשיעה בעבדים שטרות וקרקעות – הפושע מזיק
והנה ברמב"ם (פ"ב הל' שכירות ה"ג) כתב, שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה, וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון, וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים.
והקשה הראב"ד, ואם אמת הוא זה שומר חינם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש מה שומר שכר מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק.
ובמגיד משנה דייק מלשון המשנה שנאמר בשומר חנם אינו נשבע ולא אינו משלם כמו בנושא שכר, והרמב"ן והרשב"א חלקו בזה כיון שבשומר חנם לא נאמר תשלומים כלל ולכך פטור גם בפשיעה, וכתבו דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וכדברי הראב"ד.
משנה למלך הקשה, שהרי מצינו בגמ' בבא קמא (צג, א) לגבי מי שפשע בארנק של צדקה שהפקידו אצלו שפטר אביי ע"פ הברייתא שנאמר 'לשמור' ולא לחלק לעניים, ומוכח שממעטים מדין השומרים לגמרי ואפי' מפשיעה ולא משבועה דוקא, וכתב לישב שמסברא לא שייך לתבוע בעניים ואלו היה עני מסוים תובען היה חייב ולזה למד הכתוב שפטור לגמרי.
אם הפטור מהשמירה או מהתשלומין
והנה בש"ך (חו"מ סו, ס"ק קכו) כתב על ראית הראב"ד שאין הפושע מזיק, משום שא"כ מדוע פסק שפטור בפשיעה בבעלים, אלא שאין פושע דומה למזיק, וכתב לדחות דבריו שאין כוונת הרמב"ם שפושע מזיק הוא ממש, אלא כמו מזיק לענין שמסברא חייב גם בלא פסוק, וכתב לבאר את דברי הרמב"ם שבעשו"ק חייב בפשיעה בתשלומים ופטור בשבועה, לפי שכל המיעוט הוא מכלל ופרט וכלל שהוא פטור בחיוב שחייבה התורה, ומסברא חייב בפשיעה שהרי הפושע כמזיק, אבל פשיעה בבעלים שנאמר בפירוש 'אם בעליו עמו לא ישלם', הרי לא ישלם מכל מה שהיה חייב כולל בפשיעה, משום שכשבעליו עמו אינו שומר כלל אלא כאינש דעלמא, והביא שם כמה ראיות לזה.
ובנתיבות המשפט (שא סק"א) הקשה על דברי הש"ך, שהרי שואל חייב בשליחות יד גם בבעלים וא"כ מוכח שאינו הופקע מדין שומרים לגמרי וכן בלשון הפסוק בעליו עמו לא ישלם משמע שהפור הוא רק בתשלום, ולכך כתב להיפך, שבעשו"ק יהיה פטור לגמרי שהופקעו מדין שומרים כלל ובשליחות יד בעשו"ק יפטר, משא"כ בבעליו עמו יהיה פטור רק בחיוב תשלומים ולכך חייב בשליחות יד, אמנם קשה לדברי הש"ך שסבר שבבעליו עמו פטור מהשמירה א"כ מדוע חייב בשליחות יד בבעלים.
וליישב דברי הש"ך כתב בקהלות יעקב, שאמנם סבר שבדין בעליו עמו הוא נפטר לגמרי מדין השמירה רק שמ"מ הוא עדיין מוגדר כנפקד, שהרי העמיד את רשותו עבור הבעלים וא"כ עדיין הוא יתחייב בשליחות יד כיון שאינו בכלל החיובים של שומרים אלא שהוא בפרשת שומרים ובזה נכלל גם בעליו עמו.
שליחות יד בבעלים
בגמ' (ב"מ מא, ב) מבואר שלכו"ע אם שלח יד בבעלים חייב, וכיון שחייב בשומר ושומר שכר הרי חייב גם בשואל כגון ששאלה למלאכה זו ושלח בה יד לעשות מלאכה אחרת שחייב, וכ"כ בקצות החושן (שמו, סק"א) והביא משו"ת בית יעקב (סי' קמג), ששואל ששלח יד בבעלים פטור, וכל מה שחייב דוקא בשומר חנם ושומר שכר, והקשה עליו הקצות שהרי המקור לדין שליחות יד נלמד משואל ואם פטור בשואל בבעלים צריך שיפטר בכל השומרים.
ובנתיבות המשפט (רצא, סקל"ד) כתב, שבשמירה בבעלים כיון שאין פטור משמירה לגמרי אלא פטור מהתשלומים הרי כיון ששלח יד הוא עדיין דומר ולכך חייב בשליחות יד, משא"כ בעבדים שטרות וקרקעות שפטור משמירה לגמרי יהיה פטור גם אם שמר בבעלים, וזה לשיטתו שהפטור בשמירה בבעלים אינו מהשמירה אלא מהחיוב תשלומים.
חיוב שבועה בבעלים
והנה בקצות החושן (רצא סקי"ז) הסתפק אם בשמירה בבעלים נשבע שבועת השומרים, והביא ראיה מדברי התוספות (ב"ק נז, ב) שפטור להשבע שבועה שאינה ברשותו, ונשאר בזה בצ"ע, והביא מדברי הירושלמי (שבועות פ"ח, ה"א) שחלקו בזה, וכתב הרידב"ז, שהנידון אם צריך לישבע שלא פשע, או שבבעלים נפטר לגמרי מכל חיוב שומרים, שרבי זירא אמר נשבע, ר' חנינה ורבי אילא אמרו שאינו נשבע, בפני משה כתב בביאור מחלוקתם, שתלוי אם פשיעה בבעלים חייב כיון שנאמר בשומר חנם שחייב על הפשיעה 'על כל דבר פשע' ומשמע שחייב גם בבעלים, וא"כ יהיה חייב גם בשבועה, ואם פטור בפשיעה בבעלים יהיה פטור גם בשבועה, אמנם בנתיבות (סקל"ד) כתב, שיהיה פטור משבועה בשמירה בבעלים, וביאר את דברי הירושלמי באופן אחר, ונראה שהנתיבות סבר כן לשיטתו שאין פטור משהשמירה לגמרי בבעליו עמו אלא פטור מתשלומין וא"כ סבר שעדיין חלה עליו הבועה.
ספק בעליו עמו
והנה מצינו בגמ' שם (צו, א) בספק בעליו עמו כגון, שאל משותפין וכתב רש"י ששאל פרה של שניהם, ונשאל לו אחד מהן, האם צריך שכל הבעלים יהיו עמו וכאן יש רק חצי, או שמהחצי של שותף זה יפטר, וכן בשותפין ששאלו פרה לחרוש קרקע של שותפות, ונשאל הבעלים לאחד מהן במלאכה אחרת, יש לדון אם צריך שכל השואל יהיה, או שמ"מ בחצי ששאל יפטר.
והנה כתב הרמב"ם פ"ב הל' שאלה ופקדון ה"ח), שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן ה"ז ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה, לפיכך אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם, פשע בה הרי זה משלם.
ובטור (חו"מ סי' שמו) כתב, בשותפין שהוא ספק, ואם תפס אין מוציאין מידו, והקשה על הרמב"ם, ואיני מבין מה חילוק יש בין פשיעה לאונס כיון שפשיעה בבעלים פטור, והמגיד משנה הקשה, כיון שהוא ספק בגמ' מדוע חייב בספק פשיעה והרי פסק הרמב"ם שפשיעה בבעלים פטור, וכתב שמא משום שהפושע מזיק לכך חייב בספק, אמנם עדיין קשה משמירה בבעלים שפטור.
ובשולחן ערוך (חו"מ שמו, יא) כתב, שאל משני שותפים ונשאל לו אחד מהם, וכן השותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם לאו, לפיכך אם מתה אינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם. ואם פשע בה, יש מחייבים ויש פוטרים.
ובבאור הגר"א (סקט"ו) כתב בביאור דעת הרמב"ם הואיל והן שני ספיקות שהרי גם פשיעה בבעלים הוא מחלוקת וזה הוא ספק אם יש כאם פשיעה בבעלים הרי"ז ספק ספיקא לחומרא, ובערוך השולחן כתב ליישב, שכל החיוב בשותפין הוא מדין ערבות ולכך לא התמעט מהדין של בעליו עמו וחייב בפשיעה שחוזר הדין שהוא מזיק.
ובקובץ שעורים (בבא בתרא תרנח) כתב לבאר, שחלוק חיוב פשיעה מגניבה ואבידה ואונסים, שבפשיעה החיוב הוא על מעשה הפשיעה כדין מזיק שחייב על מעשה ההיזק שהוא חיוב על מה שפשע ולכך היה חייב גם בבעלים וגזה"כ פטור, אבל בספק מ"מ הוא חייב להביא ראיה שלא פשע והזיק שהפטור אינו מעצם המעשה שפשע אלא מהחיוב תשלומים והוא כמי שאומר איני יודע אם פרעתיך שחייב, משא"כ בגניבה ואבדה אונסים שהוא חיוב אחריות לשמור אין חיוב על עצם המעשה ולכך כיון שהוא פטור הרי הוא פטור בעצם על האחריות ולכך כשיש ספק הרי הוא כאומר איני יודע אם התחייבתחי ופטור.
אם צ'ק פקדון נחשב שמירה בבעלים
בחשוקי חמד בכורות (נ, ב) כתב לדון, בגמ"ח למכשירים רפואים שקיבל צ'ק פקדון האם זה שמירה בבעלים, שכיון שקבלו את הצ'ק ושומרים עליו לשואל הרי נחשב שמירה בבעלים.
וכתב, שיש בזה כמה נדונים האם הוא פטור משום שמירה בעלים, א. משום שהרי שומרו לטובת עצמו, אך על זה הסכימו רוב הפוסקים שזה עדיין נחשב לשמירה בבעלים, ב. שמא אין שמירה בבעלים בשטרות, שאין עליהם דין שמירה, אך בזה כבר כתב נכדו של הישועות יעקב, שלא מצינו בתורה שהוא פטור משום חיובו, אלא משום שהוא פועל בעבורו, אמנם כתב לחלק בין שטרות לצ'ק שאינו צריך את גוף הדבר.
בעליו עמו בשמירת הנפש
אור החיים כתב, יש לדון במשפט זה האם נשפטה בדין זה לעולם הבא כשיבוא בעל הפקדון הוא אדון העולם אשר הפקיד הנפש ביד האדם לשמור דכתיב (דברים ד, ט) 'ושמור נפשך מאד' כשיבא לתבוע פקדונו מכל אחד ונמצא נגנב או נשבר או נשבה או מת כי כל בחינת אלו ישנם מצויות בעוברי עבירה, ובעמוד בעל הפקדון ויטעון טענה הנשמעת תן לי הנפש כמו שנתתיה לך כאומרו (קהלת יב) 'והרוח תשוב אל האלקים אשר נתנה', ודרשו (שבת קנב, ב) תנה לו כמו שנתנה לך, האם יכולין הנפקדים ליפטר בטענת בעליו עמו, שהרי אמרו (ב"מ צז, א) אפילו אמר לו השקיני מים ושאל ממנו חפצו הרי זה שאלה בבעלים והוא הדין כל השומרים, והן האדון קדם לזון לכלכל מיום היות האדם והוא הנופח באף האדם נשמת חיים ומתעסק בצורכי אדם מלבד אשר יעשה לכללות העולם מחדש בכל יום מעשה בראשית לזה יקרא בעליו עמו מתחלה ועד סוף והרי שומרי הנפשות פטורים הגם שלא ישיבו הנפש כמו שנתנה.
וכתב שלא לסמוך על טענה זו, משום שמצינו שמצנה שומר נם להתחייב באונסים כשואל, וא"כ גם בזה אפשר להתחייב גם אם בעליו עמו, ועוד הרי מצינו שיש עוד דינים שפטורים כאן בעולם וידונו עליהם לאחר מיתה, וודאי שלא לגבי פשיעה שהוא מזלזל בכל הדין של שכר ועונש.
לתגובות והארות: pilpul613@gmail.com
