אין זכות לערער על מתן צו חיפוש במחשב או בטלפון סלולרי, ובית המשפט ידון תמיד במעמד צד אחד בבקשות לצו חיפוש שכזה. כך קובע לראשונה בית המשפט העליון, ברוב דעות של השופטים ניל הנדל וענת ברון מול דעת מיעוט של השופט יוסף אלרון את הדיווח הביא איתמר לוין ב-News1.
ככלל, בקשות למתן צו חיפוש נדונות במעמד צד אחד – דהיינו, שלא בנוכחות בעלי הרכוש לגבי מתבקש הצו. השופט אלרון סבר, כי יש לקבוע הלכה חדשה לגבי מחשב וטלפון נייד, ולפיה אם אין חשש לשיבוש הליכים – יש לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים. הנדל חולק עליו: "ממכלול דברי החקיקה ומתכליותיהם עולה כי על בית המשפט לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד צד אחד ולתת את החלטתו לאחר שקילת נימוקי המשטרה והחומר שהוצג לו. כך עולה מלשון החוק במקום אחר, מהליכי החקיקה של הפקודה ומתכליותיו צו החיפוש והחקירה במרחב הדיגיטלי. זוהי גם התמונה החד כיוונית שמצטיירת מעיון במשפט המשווה".
בשל העדר התייחסות מפורשת בחוק לאופן הדיון בצו חיפוש במחשב ובטלפון נייד, פונה הנדל לבחינת הקשר החקיקה. בשנת 2005 נקבע בחוק, כי על בית המשפט להביא בחשבון את פרטיותו של בעלי המכשיר בעת מתן הצו – אך לא נעשה שינוי באופן הדיון בבקשה. מטרת השינוי "הייתה לחייב פיקוח של בית המשפט – אך לא של בעל המחשב – על ההליך, תוך הנחיה לשקול את הפגיעה בפרטיות בעל המחשב. ההנחה של המחוקק כל העת הייתה כי גם צו חיפוש במחשב ניתן במעמד צד אחד ככל צו חיפוש אחר".
גם תכלית החקיקה מובילה לאותה מסקנה, ממשיך הנדל, שכן מדובר בשלב החקירה. "ההליך המשפטי מתנהל לאור השמש, או לפחות לעיניו הבוחנות והמפקחות של בית המשפט, תוך מתן זכות טיעון לנאשם. החקירה, לעומת זאת, מתנהלת פעמים רבות הרחק מעין הציבור ומעין הנחקר. זהו ייחודה. לא מדובר בערך עקרוני אלא באילוץ מעשי. התקדמותה של חקירה תלויה פעמים רבות בחשאיות, במהירות ובהחלטיות. ניהול החקירה תוך מתן שליטה לנחקר על קצב ניהולה עלול לגרום לפגיעה קשה בחקירות רבות".
הנדל עומד באריכות על הנזק העלול להיגרם לחקירה אם דיון יתקיים במעמד שני הצדדים, ודוחה את הצעותיו של אלרון למנוע אותו, ובראשן תפיסת החומר אך עיון בו רק לאחר דיון במעמד שני הצדדים. הנדל אומר כי בזמן הביניים עלול החשוד או מי מטעמו למחוק חומר תוך שימוש במיחשוב ענן או באחסונו במקום אחר, או לשבש את ההליכים על-ידי תיאום עדויות. לדברי הנדל, שינוי כזה באיזון בין השיקולים מחייב חקיקה ולא יכול להיעשות בידי בית המשפט.
הנדל סבור, כי השאלה המרכזית היא האם ניתן להגיש ערר (בפני שופט תורן בערכאה הדיונית) או ערעור (בפני שלושה שופטים בערכאת הערעור) על מתן צו חיפוש במחשב ובטלפון נייד. הוא קובע, כי אין זכות לאף אחד מן ההליכים. "כלל גדול הוא שאין זכות ערר, אלא אם הדבר כתוב בחוק בצורה מפורשת. חוק מפורש כזה אינו קיים ביחס להחלטה בעניין צו חיפוש" ואין דרך לצלוח העדר זה.
לדברי הנדל, "באותו תיקון שבו נקבעו ההגנות על פרטיותו של אדם בעת מתן צו חיפוש בחומר מחשב, הרחיב המחוקק גם את זכות הערר לפי הפקודה, בשים לב לצורך להגן על זכויות של הנחקר. ברם, המחוקק בחר להרחיב את זכות הערר אך ורק ביחס להחלטות בית המשפט לפי פרק התפיסה, ולא להחלטות לפי פרק החיפוש… המחוקק לא התעלם מהאפשרות של זכות ערר ביחס לצו חיפוש, אלא בחר שלא להעניקה. יוצא כי הכלי הדיוני המתבקש – לו חפץ המחוקק לאפשר בדיקה נוספת של ההחלטה בידי ערכאת הערעור – אינו בנמצא.
"מדוע, אם כן, נוצרה הבחנה בין צווי תפיסה, שביחס אליהם יש זכות ערר, ובין החלטות ביחס לצווי חיפוש, שאינן בנות ערר? הסבר אחד נעוץ בשוני הגדול שבין דיון בעניינו של חפץ שנתפס בעבר ויש לקבוע מה ייעשה בו בעתיד, לדיון בעניינה של בקשה לבצע חיפוש שטרם בוצע. ההחלטה מה לעשות בעניינו של חפץ תפוס היא החלטה בעלת אופי אזרחי, שקשורה בעיקר לזכויות הקניין של בעל החפץ". ואילו זכות ערעור איננה קיימת, משום שההחלטה על צו חיפוש איננה פסק דין.
עוד אומר הנדל: "האפשרות להגיש ערעור (או ערר) עלולה לסכל גם צווי חיפוש שאין מחלוקת כי מוצדק להוציאם מלכתחילה במעמד צד אחד, למשל כשהחקירה סמויה בשלב מתן צו החיפוש ו'פורצת' עם תפיסת הטלפון של החשוד… הדבר עלול להוביל, לפחות בחלק מהמקרים, לעיכוב קריטי בחיפוש בטלפון. האפשר להגיש ערעור (או ערר) בזכות אינה מתיישבת אפוא עם מהות ההליך של מתן צו חיפוש – גם בחומר מחשב".
כאמור, ברון מסכימה עם הנדל – בעוד דעתו של אלרון שונה: "בהעדר יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה, אין לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט, במעמד צד אחד; וכי על החלטה בבקשה למתן הצו קיימת זכות ערעור. מסקנה זו נגזרת, בין היתר, מהפגיעה החמורה הכרוכה בפרטיותו של אדם כתוצאה מביצוע חיפוש במחשב ובטלפון נייד; הוראותיו הייחודיות של סעיף 23א המסדיר את אופן ביצוע החיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם בפרט; פערי הכוחות שבין בעל המחשב לרשויות החקירה; וחשיבותה של זכות הערעור המעוגנת בחוק יסוד השפיטה ובחוק בתי המשפט".
צריך לבדוק מה דעת הגרעק"א בע ין חמור וסבור זה 😉